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一、前言：非收費(fèi)的公路或城市道路項(xiàng)目可以采用PPP模式實(shí)施

我們腳下的路，從是否收取“過路費(fèi)”的標(biāo)準(zhǔn)來劃分，可以分為收費(fèi)路與非收費(fèi)路。非收費(fèi)路，包含了非收費(fèi)的公路以及非收費(fèi)的城市道路。至于“公路”與“城市道路”的區(qū)別，各位可參看《中華人民共和國(guó)公路法》第六條[1] 、《中華人民共和國(guó)公路管理?xiàng)l例》第三十六條[2]、《城市道路管理?xiàng)l例》第二條[3]等的規(guī)定，即可大致明白，此處不贅述。此處只想表明的一點(diǎn)是，即使是非收費(fèi)的公路或城市道路項(xiàng)目，也可以采用PPP模式實(shí)施。理由如下：

一是《國(guó)家發(fā)改委關(guān)于開展政府和社會(huì)資本合作的指導(dǎo)意見》（發(fā)改投資〔2014〕2724號(hào)）明文規(guī)定了“公路”（并未僅指收費(fèi)公路）可以采用PPP的模式實(shí)施，具體規(guī)定為：“三、合理確定政府和社會(huì)資本合作的項(xiàng)目范圍及模式。（一）項(xiàng)目適用范圍。PPP模式主要適用于政府負(fù)有提供責(zé)任又適宜市場(chǎng)化運(yùn)作的公共服務(wù)、基礎(chǔ)設(shè)施類項(xiàng)目。燃?xì)狻⒐╇姟⒐┧⒐帷⑽鬯袄幚淼仁姓O(shè)施，公路、鐵路、機(jī)場(chǎng)、城市軌道交通等交通設(shè)施，醫(yī)療、旅游、教育培訓(xùn)、健康養(yǎng)老等公共服務(wù)項(xiàng)目，以及水利、資源環(huán)境和生態(tài)保護(hù)等項(xiàng)目均可推行PPP模式。各地的新建市政工程以及新型城鎮(zhèn)化試點(diǎn)項(xiàng)目，應(yīng)優(yōu)先考慮采用PPP模式建設(shè)。”

二是雖然《財(cái)政部關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會(huì)資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財(cái)金〔2014〕76號(hào)）并未明文規(guī)定公路或城市道路可以采用PPP模式，但其規(guī)定是允許采用PPP模式的，其具體規(guī)定為：“適宜采用政府和社會(huì)資本合作模式的項(xiàng)目，具有價(jià)格調(diào)整機(jī)制相對(duì)靈活、市場(chǎng)化程度相對(duì)較高、投資規(guī)模相對(duì)較大、需求長(zhǎng)期穩(wěn)定等特點(diǎn)。各級(jí)財(cái)政部門要重點(diǎn)關(guān)注城市基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)領(lǐng)域，如城市供水、供暖、供氣、污水和垃圾處理、保障性安居工程、地下綜合管廊、軌道交通、醫(yī)療和養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施等，優(yōu)先選擇收費(fèi)定價(jià)機(jī)制透明、有穩(wěn)定現(xiàn)金流的項(xiàng)目。”同時(shí)，在財(cái)政部于2015年9月25日發(fā)布的《財(cái)政部關(guān)于公布第二批政府和社會(huì)資本合作示范項(xiàng)目的通知》（財(cái)金〔2015〕109號(hào)）所附附件：“財(cái)政部第二批PPP示范項(xiàng)目名單”中，安慶市外環(huán)北路工程PPP項(xiàng)目、重慶市曾家?guī)r嘉陵江大橋PPP項(xiàng)目、洛陽市市政道橋工程PPP項(xiàng)目均為非收費(fèi)的城市道路項(xiàng)目。

因此，綜上所述，不管是從政策規(guī)定，還是從實(shí)際操作上來看，非收費(fèi)的公路或城市道路均可以采取PPP的模式予以實(shí)施。但是，在非收費(fèi)的公路或城市道路PPP項(xiàng)目落地的過程之中，產(chǎn)生了該等PPP項(xiàng)目可否簽訂特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的爭(zhēng)議。

二、爭(zhēng)議：非收費(fèi)的公路或城市道路PPP項(xiàng)目可否簽訂特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議

爭(zhēng)議的背后，源于《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》（國(guó)務(wù)院令第613號(hào)）第九條的規(guī)定：“除招標(biāo)投標(biāo)法第六十六條規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進(jìn)行招標(biāo)：……；（三）已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；……。”對(duì)于此條規(guī)定，政府方希望將非收費(fèi)的公路或城市道路PPP項(xiàng)目的投資人和建設(shè)施工單位一并招標(biāo)，能快速推進(jìn)工程項(xiàng)目的進(jìn)展；社會(huì)資本方希望通過作為非收費(fèi)的公路或城市道路PPP項(xiàng)目的投資人，不再進(jìn)行施工招標(biāo)即可直接承接該P(yáng)PP項(xiàng)目的施工，能順利承接工程項(xiàng)目。政府方或社會(huì)資本方，在此問題上倒是有共通的地方。但不共通的地方，在于《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條第（三）項(xiàng)規(guī)定的是“特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目”而非“政府和社會(huì)資本合作（PPP）項(xiàng)目”，要知道，“特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目”是否等于“PPP項(xiàng)目”，大家在網(wǎng)絡(luò)、書刊、雜志等搜索一下，就知道吵得不可開交。

另外，根據(jù)《國(guó)家發(fā)改委關(guān)于開展政府和社會(huì)資本合作的指導(dǎo)意見》（發(fā)改投資〔2014〕2724號(hào)）附件2：政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目通用合同指南的規(guī)定，非收費(fèi)的公路或城市道路PPP項(xiàng)目需要簽訂《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目合同》。同時(shí)，根據(jù)《財(cái)政部關(guān)于規(guī)范政府和社會(huì)資本合作合同管理工作的通知》（財(cái)金〔2014〕156號(hào)）所附附件：PPP項(xiàng)目合同指南（試行）的規(guī)定，非收費(fèi)的公路或城市道路PPP項(xiàng)目也需要簽訂《PPP項(xiàng)目合同》。但該兩分合同均非《特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議》。

對(duì)于哪些項(xiàng)目該簽訂特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議（商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)除外，不在本文條例范圍之內(nèi)），一是根據(jù)《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》（國(guó)家發(fā)展改革委等6部委令第25號(hào)）的相關(guān)規(guī)定，二是根據(jù)《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》（建設(shè)部令第126號(hào)）的相關(guān)規(guī)定。在該兩部國(guó)務(wù)院部委規(guī)章中，均明確規(guī)定了特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議應(yīng)當(dāng)包含的內(nèi)容。而此等內(nèi)容與國(guó)家發(fā)展改革委的《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目通用合同指南》和財(cái)政部的《PPP項(xiàng)目合同指南（試行）》均有著重大的區(qū)別。

因此，爭(zhēng)議由此而起：非收費(fèi)的公路或城市道路PPP項(xiàng)目，是否需要簽訂特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，以便明確非收費(fèi)的公路或城市道路PPP項(xiàng)目也屬于特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目，以便可以根據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)具有相應(yīng)設(shè)計(jì)、施工資質(zhì)、能力和經(jīng)驗(yàn)的社會(huì)資本不再另行招標(biāo)設(shè)計(jì)、施工單位，而直接由作為社會(huì)資本的設(shè)計(jì)、施工單位直接與項(xiàng)目公司（SPV）簽訂設(shè)計(jì)合同、施工合同？

對(duì)此的看法，有兩種不同意見，筆者持第二種意見。

三、意見之一：非收費(fèi)的公路或城市道路PPP項(xiàng)目不可以簽訂特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議

認(rèn)為不可以簽訂特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的理由，具體如下：

一是認(rèn)為非收費(fèi)的公路或城市道路PPP項(xiàng)目，屬于非經(jīng)營(yíng)性的PPP項(xiàng)目，既然都不具備經(jīng)營(yíng)性，何談簽訂特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議。

政策依據(jù)為《國(guó)家發(fā)改委關(guān)于開展政府和社會(huì)資本合作的指導(dǎo)意見》（發(fā)改投資〔2014〕2724號(hào)）：“三、合理確定政府和社會(huì)資本合作的項(xiàng)目范圍及模式。……。（二）操作模式選擇。

1、經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目。對(duì)于具有明確的收費(fèi)基礎(chǔ)，并且經(jīng)營(yíng)收費(fèi)能夠完全覆蓋投資成本的項(xiàng)目，可通過政府授予特許經(jīng)營(yíng)權(quán)，采用建設(shè)—運(yùn)營(yíng)—移交（BOT）、建設(shè)—擁有—運(yùn)營(yíng)—移交（BOOT）等模式推進(jìn)。要依法放開相關(guān)項(xiàng)目的建設(shè)、運(yùn)營(yíng)市場(chǎng)，積極推動(dòng)自然壟斷行業(yè)逐步實(shí)行特許經(jīng)營(yíng)。

2、準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目。對(duì)于經(jīng)營(yíng)收費(fèi)不足以覆蓋投資成本、需政府補(bǔ)貼部分資金或資源的項(xiàng)目，可通過政府授予特許經(jīng)營(yíng)權(quán)附加部分補(bǔ)貼或直接投資參股等措施，采用建設(shè)—運(yùn)營(yíng)—移交（BOT）、建設(shè)—擁有—運(yùn)營(yíng)（BOO）等模式推進(jìn)。要建立投資、補(bǔ)貼與價(jià)格的協(xié)同機(jī)制，為投資者獲得合理回報(bào)積極創(chuàng)造條件。

3、非經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目。對(duì)于缺乏‘使用者付費(fèi)’基礎(chǔ)、主要依靠‘政府付費(fèi)’回收投資成本的項(xiàng)目，可通過政府購(gòu)買服務(wù)，采用建設(shè)—擁有—運(yùn)營(yíng)（BOO）、委托運(yùn)營(yíng)等市場(chǎng)化模式推進(jìn)。要合理確定購(gòu)買內(nèi)容，把有限的資金用在刀刃上，切實(shí)提高資金使用效益。”

二是國(guó)家出臺(tái)政策鼓勵(lì)在收費(fèi)公路領(lǐng)域推廣PPP模式，并未在非收費(fèi)的公路或城市道路領(lǐng)域推廣PPP模式。

政策依據(jù)為財(cái)政部、交通運(yùn)輸部于2015年4月20日聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于在收費(fèi)公路領(lǐng)域推廣運(yùn)用政府和社會(huì)資本合作模式的實(shí)施意見》（財(cái)建〔2015〕111號(hào)），明文規(guī)定“鼓勵(lì)社會(huì)資本通過政府和社會(huì)資本合作（PPP）模式，參與收費(fèi)公路投資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)和維護(hù)，與政府共同參與項(xiàng)目全周期管理，發(fā)揮政府和社會(huì)資本各自優(yōu)勢(shì)，提高收費(fèi)公路服務(wù)供給的質(zhì)量和效率。”

三是《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》和《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》均未明文規(guī)定非收費(fèi)的公路或城市道路項(xiàng)目可以采用特許經(jīng)營(yíng)的方式實(shí)施。

四是PPP項(xiàng)目合同與特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，只能二選一，而不能同時(shí)在一個(gè)PPP項(xiàng)目中簽訂。

四、意見之二：非收費(fèi)的公路或城市道路PPP項(xiàng)目可以簽訂特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議

一是向過路者“收費(fèi)”并不等同于對(duì)道路實(shí)施“經(jīng)營(yíng)”，不向過路者“收費(fèi)”也不等同于就不需要對(duì)道路實(shí)施“經(jīng)營(yíng)”。

我們不能簡(jiǎn)單的以非收費(fèi)的公路或城市道路PPP項(xiàng)目沒有設(shè)卡收費(fèi)，就否定了非收費(fèi)的公路或城市道路PPP項(xiàng)目的經(jīng)營(yíng)性，否則就太武斷了。

二是《中華人民共和國(guó)公路法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)從事公路的規(guī)劃、建設(shè)、養(yǎng)護(hù)、經(jīng)營(yíng)、使用和管理，適用本法。

本法所稱公路，包括公路橋梁、公路隧道和公路渡口。”以及第四條第二款規(guī)定：“國(guó)家鼓勵(lì)、引導(dǎo)國(guó)內(nèi)外經(jīng)濟(jì)組織依法投資建設(shè)、經(jīng)營(yíng)公路。”均沒有區(qū)分是否屬于收費(fèi)公路，二是平等對(duì)待。另外，《公路安全保護(hù)條例》第四十四條第一款還專門規(guī)定了公路經(jīng)營(yíng)企業(yè)，具體為：“公路管理機(jī)構(gòu)、公路經(jīng)營(yíng)企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)公路養(yǎng)護(hù)，保證公路經(jīng)常處于良好技術(shù)狀態(tài)。”同時(shí)，我國(guó)還有《公路經(jīng)營(yíng)企業(yè)會(huì)計(jì)制度》。因此，公路的經(jīng)營(yíng)性質(zhì)，并不因其是否屬于收費(fèi)的公路而有所區(qū)別。城市道路也同理，具體可參看《城市道路管理?xiàng)l例》第三條、第十九條等的規(guī)定。

三是收費(fèi)的公路或城市道路，相對(duì)于非收費(fèi)的公路或城市道路來說，對(duì)社會(huì)資本的吸引力更大，此種情形，在公路或城市道路所在地的地方財(cái)政承受能力較低的地方，更為明顯。

因此，國(guó)家大力推行收費(fèi)公路領(lǐng)域推廣PPP模式，并不意味著在非收費(fèi)的公路或城市道路中禁止采用PPP模式。

四是雖然《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》和《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》均未明文規(guī)定非收費(fèi)的公路或城市道路項(xiàng)目，但均在其第二條明文規(guī)定了“交通”二字，非收費(fèi)的公路或城市道路，無疑屬于“交通”的范疇。

五是PPP項(xiàng)目合同與特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，并非只能二選一，而是可以同時(shí)在一個(gè)PPP項(xiàng)目中予以簽訂。

畢竟，國(guó)家發(fā)展改革委的《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目通用合同指南》和財(cái)政部的《PPP項(xiàng)目合同指南（試行）》與《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》和《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》中規(guī)定的《特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議》，有著重大的區(qū)別（限于本文篇幅及本文主旨，本文不在此予以論述）。另外，此種區(qū)別，從爭(zhēng)議解決上來說，國(guó)家發(fā)展改革委的《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目通用合同指南》和財(cái)政部的《PPP項(xiàng)目合同指南（試行）》適用的是民商事爭(zhēng)議解決途徑，《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》和《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》中規(guī)定的《特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議》適用的是行政爭(zhēng)議解決途徑，因?yàn)椤蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋〔2015〕9號(hào)）第十一條已經(jīng)明確規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議。公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理：（一）政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議；（二）土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議；（三）其他行政協(xié)議。”因此，在一個(gè)PPP項(xiàng)目中，是可以同時(shí)簽訂PPP項(xiàng)目合同和特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的。

五、結(jié)語：爭(zhēng)議的徹底解決還須法律規(guī)定的統(tǒng)一

對(duì)于非收費(fèi)的公路或城市道路PPP項(xiàng)目可否簽訂特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的爭(zhēng)議，歸根為“特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目”與“PPP項(xiàng)目”的各方各表、意見不一，在立法層面上，財(cái)政部向社會(huì)發(fā)布的是《政府和社會(huì)資本合作法（征求意見稿）》，國(guó)家發(fā)展改革委牽頭調(diào)研、起草的是《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)法（征求意見稿）》。

另外，已經(jīng)開始實(shí)施的《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》是由國(guó)家發(fā)展改革委起草，財(cái)政部起草的是《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法實(shí)施條例》（也同樣已經(jīng)開始實(shí)施），但是，在《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法實(shí)施條例》中，并未規(guī)定“已通過招標(biāo)方式選定的政府和社會(huì)資本合作（PPP）項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供”的可以不進(jìn)行招標(biāo)。因此，對(duì)于非收費(fèi)的公路或城市道路PPP項(xiàng)目簽訂特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議事宜（甚至在其他的非收費(fèi)的PPP項(xiàng)目中，比如非收費(fèi)的公園PPP項(xiàng)目等），建議在政府和社會(huì)資本合作（PPP）項(xiàng)目的立法層面，予以法律上的統(tǒng)一。

附：

[1]

《中華人民共和國(guó)公路法》第六條：“公路按其在公路路網(wǎng)中的地位分為國(guó)道、省道、縣道和鄉(xiāng)道，并按技術(shù)等級(jí)分為高速公路、一級(jí)公路、二級(jí)公路、三級(jí)公路和四級(jí)公路。……。”

[2]

《中華人民共和國(guó)公路管理?xiàng)l例》第三十六條：“本條例下列用語的含義是：‘公路’是指經(jīng)公路主管部門驗(yàn)收認(rèn)定的城間、城鄉(xiāng)間、鄉(xiāng)間能行駛汽車的公共道路。公路包括公路的路基、路面、橋梁、涵洞、隧道。……。”

[3]

《城市道路管理?xiàng)l例》第二條：“本條例所稱城市道路，是指城市供車輛、行人通行的，具備一定技術(shù)條件的道路、橋梁及其附屬設(shè)施。”