【摘要】保證金質押是一種以金錢為質物的特殊質押擔保方式。實踐中，特別是在銀行業務中以保證金為擔保的債權大量存在。但是由于我國法律對保證金質押規定并不完善，司法實踐中銀行、客戶及法院對這一問題的理解不同，導致矛盾和糾紛不斷涌現。

【關鍵詞】保證金質押  法律風險  設立要件保證金質押一般出現在銀行業務中。銀行和擔保機構合作擔保業務中一般要求擔保機構按照擔保的債權按比例向銀行繳存保證金。另外，在銀行住房按揭貸款業務中，一般也要求開發商按照購房人貸款的額度存入一定的保證金，一旦債務人無法及時清償到期債務，銀行可以要求以該保證金優先受償。但是，上述保證方式是否達到《物權法》第二百一十條規定的質權設立的條件，現行法律對此規定并不明確。

一、保證金質押概念的提出我國法律中沒有明確規定保證金質押的概念。現行保證金擔保方式的主要依據來源于最高人民法院的司法解釋，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第八十五條規定：“債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時債權人可以以該金錢優先受償?！睆纳鲜龇梢幎梢钥闯觯ＷC金質押一般是指債務人或擔保人將金錢交存于其在銀行開立的專用賬戶，并以該賬戶中的資金作為償還債務的保證。當債務人不履行債務時，債權人有權在保證金專用賬戶中直接扣劃保證金用于償還債務的擔保方式。從實質上講，保證金質押屬于動產質押的范疇。

區別于一般的動產質押，保證金質押的特點在于質物是金錢。金錢雖然也屬于動產，但金錢作為等價物具有流通職能，如果金錢的所有與占有分離，金錢的流通職能將因此而喪失。因此，金錢的占有僅指現實占有，不發生間接占有。如將金錢的直接占有授予他人，同時也就喪失金錢所有權，所以保證金質押與一般動產質押最大的區別在于，轉移金錢占有的同時即很難再保留其所有權。為確保作為債權擔保的保證金和一般金錢有所區分，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第八十五條規定以“特戶、封金、保證金”的形式將其特定化，以實現金錢的占有權和所有權的分離。但是由于法律和司法解釋僅僅規定了特定化的形式，未對保證金質押的設立條件、公示方式、法律效力等進行進一步明確規定，司法實踐中導致銀行、客戶和法院對該問題認定不一致，存在著較大的爭議。

二、保證金質押中的法律風險《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》雖然認定了保證金質押的法律效力，但只是確定了債權人在債務人不履行債務時以該保證金優先受償的權利。對于保證金質押的設立條件、特定化的具體要求以及質物移交質權人占有的方式都未做具體規定。在實務操作，特別是商業銀行與商業擔保公司擔保業務合作中，由于法律規定不明確引起的保證金質押效力糾紛屢見不鮮。從商業銀行的角度出發，保證金質押在實務法律風險一般表現在如下方面：

1、最高人民法院《關于人民法院能否對信用證開證保證金采取凍結和扣劃措施問題的規定》和最高人民法院、中國人民銀行《關于依法規范人民法院執行和金融機構協助執行的通知》中，僅對信用證開證保證金和承兌匯票保證金作了明文規定，對該兩種業務的保證金不予扣劃，而對于其他保證金并未明確規定法院不得扣劃。所以一旦客戶涉及訴訟其在商業銀行開立的賬戶資金被法院強制執行，法院有權要求銀行協助扣劃。

2、銀行和客戶之間沒有簽訂書面的質押合同，僅憑《合作擔保協議》等合同中要求客戶依據擔保數額按一定比例向銀行繳存保證金，該約定沒有質押的意思表示，不一定被認定為質押關系成立?；騻€人住房按揭貸款業務中，銀行與開發商簽訂了《商品房銷售貸款合作協議書》后，沒有再行簽訂《保證金質押合同》，僅在《商品房銷售貸款合作協議書》中約定開立保證金賬戶，在每辦理一筆個人貸款時按一定比例存入保證金以提供階段性擔保。但這種約定方式往往得不到人民法院的認可。

3、銀行賬戶內資金浮動，不能達到特定化的要求，未能體現金錢質押特戶、封戶的性質?；蛞曰窘Y算賬戶、一般存款賬戶或一般存款賬戶下設的保證金子賬戶上的資金作為保證金，或是保證金專戶內的資金可以自由進出作為生產經營結算使用等，不能反映出保證金的性質。

4、保證金賬戶戶名仍舊是客戶，并非是銀行，達不到質物轉移交付質權人實際占有的條件，因此賬戶為普通結算賬戶，質押不能成立。

5、《物權法》第二百一十一條規定：“質權人在債務履行期屆滿前不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。”上述條款一般被為禁止流質條款。而在保證金質押合同中商業銀行往往與出質人約定“若存在需要行使質權的情形時，由商業銀行直接從保證金賬戶上扣收保證金?！痹跊]有相關法律法規明確規定保證金質押權實現方式的情形下，商業銀行與出質人約定的實現上述質權的措施容易被司法機關認定為流質條款。

三、保證金質權的設立要件與風險防范由于現行法律和司法解釋未對保證金擔保予以明確和規范，保證金擔保效力的法律依據比較薄弱。導致司法實踐中，各級法院對能否扣劃保證金賬戶上的資金的認識也不一致。因此應當對保證金質押從設立程序及風險防范上予以規范。

1、簽訂書面的質押合同。

保證金質押屬于動產質押，產生的結果是設立質權。質權是一種物權，是一種絕對權，具有對抗第三人的效力，法律規定必須以書面形式來嚴格約束當事人，當事人設立物權應當嚴格按照法律規定的要件進行?！段餀喾ā返诙僖皇畻l及《擔保法》第六十五條都規定了質權合同應當具備的基本條款：被擔保債權的種類和數額；債務人履行債務的期限；質押財產的名稱、數量、質量、狀況；質物擔保的范圍；質物的交付時間等，因此簽訂書面的質押合同是保證金質押的必經程序。通過簽訂書面質押合同明確出質人與質權人之間的質押擔保的意思表示。另外，通過簽訂書面質押合同將保證金的交付和特定化在合同中予以確定，所以簽訂書面質押合同時保證金質押成立的形式要件。

2、賬戶內資金必須達到特定化。

資金特定化是保證金質押成立的實質性條件。金錢是種類物，將種類物予以特定化，就是給某些物品做特殊的記號，使其得以區別于其他種類物。金錢特定化的目的在于將金錢的占有權和所有權分離，質權人通過質押行為僅取得金錢的占有權而不取得所有權。保證金質押必須將金錢進行特定化，將金錢的流通功能予以凍結。金錢雖然交付質權人，但質權人僅僅取得了對金錢的占有，同時出質人對金錢仍保留所有權，從而避免了交付金錢所帶來的所有權絕對轉移的后果，也符合動產質押僅轉移占有質物、而不轉移質物所有權的原則。

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第八十五條規定三種將金錢以特戶、封金、保證金的形式特定化。因此在現行法律規定的條件下，特戶、封金、保證金是特定化的法定形式。

對于保證金質押來說，達到特定化首先要做到客戶要在銀行開立標明為保證金賬戶的專戶，約定該賬戶內的資金性質為保證金以及具體的存入理由、時間、方式、數額及其使用條件且在擔保期限內必須封閉管理。不得與一般結算賬戶混同，否則即使是以保證金名義轉入保證金，仍然未達到法律要求的特定化。另外銀行應確保該賬戶內的資金僅為出質人交付的保證金，不得存放其他任何資金。商業銀行還應對該保證金采取凍結措施，控制賬戶內資金的流動，出質人不得使用保證金賬戶進行收付結算。其次，保證金專戶應與被擔保的債權保持對應性。如果僅開立一個賬戶，在每辦理一筆信貸業務時存入一筆保證金，業務結束后將保證金轉出的做法，有可能被人民法院認定為該保證金賬戶內有資金進出，達不到“特戶”、“封金”的條件。保證金專用賬戶應當一筆擔保債權開立一個專戶，撤銷保證金時也應與每一筆業務相對應，專用賬戶與被擔保債權應當隨時保持一一對應關系。

3、必須轉移質權人占有。

物權的設立和變動必須要公示，公示起到對抗第三人和對交易人信賴利益的保護。質權公示的方式即使交付占有，因此交付標的物是質權成立的基本要件。從保證金質押的角度出發，金錢作為特殊的種類物，一旦取得占有，即取得了所有權。從目前保證金賬戶的性質分析，根據質押協議，該賬戶內的資金被限制使用，客戶沒有獨立的支配權，銀行亦沒有自由使用的權利。全國政協委員，招商銀行行長馬蔚華在其《關于進一步明確保證金質押效力的提案》中也提出：“對于將保證金特定化后移交債權人占有的方式，有關款項一旦進入在債權人銀行處開立的保證金賬戶，即視為移交債權人占有，且債權人和債務人在合同中對此有明確約定，未經質權人允許，出質人不得隨意轉出或支配?！睂τ谏鲜龇绞娇赡苊鎸Ψㄔ旱目蹌潫o法被認定為質物已經移交質權人占有，因此，可以采取客戶將保證金賬戶的保證金轉移到銀行自身的賬戶內由銀行直接控制，銀行自身開立保證金特戶，由客戶轉移其保證金至該特戶內。銀行與客戶基于質押或其他合同占有、扣收或歸還客戶保證金。顯然，此時客戶保證金也特定化，符合法律規定的銀行保證金質押擔保設定和生效的法定條件。

四、結語如果依據物權法定的原則，我國《物權法》中并未直接規定金錢、保證金質押的效力。并且《物權法》的頒布要晚于《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》，按照新法優與舊法的一般原則，應當優先適用《物權法》，立法上已經導致銀行利益和法院扣劃的沖突。實踐中也有部分法院只認可法律規定的信用證開證保證金和承兌匯票保證金不予扣劃。因此建議可以從立法的角度對保證金質押進行進一步明確的規定，以保障國家法律的和法院司法的統一性。

作者：張旭