2010年12月，被告人陸某以自辦的公司名義，向銀行申領POS機一臺，通過刊登廣告方式，為他人非法套現金額210萬元，并按一定比例收取手續費。2011年2月14日案發。經合肥市蜀山區人民法院審判，適用《中華人民共和國刑法》、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》之規定，判決被告人陸某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金。

該案的辯護過程中，作為辯護人我告知了被告人相關訴訟風險和法律適用問題，并進行無罪辯護準備。被告人擔心被判實刑，最終選擇了認罪程序審理，這是辯護人無法左右的。在該案中，我認為法院直接適用上述法律規定，判處當事人承擔刑事責任，是有問題的。淺析如下：

一、利用POS機進行信用卡套現構成非法經營罪必須具備的要件

《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規定：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：……”，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條規定：“違反國家規定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節嚴重的，應當依據刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰?！?

根據上述刑法條文及司法解釋的規定，利用POS機進行信用卡套現構成非法經營罪的構成要件的客觀方面包括如下三個內容：（一）違反禁止利用POS機進行信用卡套現的國家規定；（二）有使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金的行為；（三）情節嚴重，達到了刑法制裁的標準。這三個內容完整的構成了非法經營罪的客觀方面，缺一不可，否則將不構成非法經營罪。

二、對“違反國家規定”的理解

利用POS機進行信用卡套現構成非法經營罪的構成要件的客觀方面必須同時包含三個內容，而其第一個內容即違反禁止利用POS機進行信用卡套現的國家規定是該罪名構成的前提和基礎，所以有必要對該問題探清查明，準確把握“違反國家規定”的內涵與外延，這樣才能準確的把握利用POS機進行信用卡套現構成非法經營罪能否成立。

首先，適用“違反國家規定”必須是以有國家規定為前提，如果沒有國家規定，就談不上違反的問題。

其次，適用“違反國家規定”必須是有效的國家規定中有明確禁止某一行為的強制性要求，并且這一強制性要求必須是特定的非刑法規定的。如果沒有非刑法的強制性要求，即使刑法有規定，也談不上違反的問題，更談不上犯罪。

最后，“違反國家規定”中的“國家規定”必須是法定的?！吨腥A人民共和國刑法》第九十六條規定：“本法所稱的違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律或決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”根據該規定，違反省、自治區、直轄市頒布的地方性法規、自治條例、規章、細則、辦法，以及國務院各部門制定的各種辦法、細則、規章、規定等，明顯都不屬于我國《刑法》中“違反國家規定”的范疇。

由此可見，違反禁止利用POS機進行信用卡套現的國家規定是指違反全國人民大表大會及其常務委員會制定的法律或決定、國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令中關于禁止利用POS機進行信用卡套現的規定。如果“國家規定”中沒有關于禁止利用POS機進行信用卡套現的規定，而不屬于“國家規定”的部門規章等有規定，則利用POS機進行信用卡套現的行為也不“違反國家規定”，自然也就不構成非法經營罪。

三、我國禁止利用POS機進行信用卡套現的相關規定

2006年3月8日中國人民銀行、中國銀行業監督管理委員會聯合發布的《關于防范信用卡風險有關問題的通知》（銀發[2006]第84號），該文件首次明確規定利用POS機進行信用卡套現信用卡套現行為是應受打擊的非法行為。第二個法律性文件是中國銀監會辦公廳在2007年2月26日發布的《中國銀監會辦公廳關于加強銀行卡發卡業務風險管理的通知》（銀監辦發〔2007〕60號），該文件第五條規定利用POS機進行信用卡套現是一種銀行卡欺詐行為。

2008年5月19日中國銀監會辦公廳又發布了我國關于禁止信用卡套現行為的第三個法律性文件即《關于信用卡套現活躍風險提示的通知》（銀監辦發〔2008〕74號），該文件重申了前兩個規定并提出了新的要求。

2009年4月17日，中國人民銀行、中國銀行業監督管理委員會、公安部、國家工商總局，聯合發布了《關于加強銀行卡安全管理預防和打擊銀行卡犯罪的通知》（銀發〔2009〕142號），該文件對利用POS機進行信用卡套現做出了更細致的規定。

2009年6月23日，中國銀監會發布了《中國銀監會關于進一步規范信用卡業務的通知》（銀監發〔2009〕60號），該文件對特約商戶進行信用卡套現活動進行了相關規定。

但上述法律文件均系國務院所屬的部門規章或部門的規范性文件，不屬于刑法中“國家規定”的范疇。

2009年12月25日，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布了《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，在該解釋的第七條，對利用POS機進行信用卡套現行為構成非法經營罪做出了刑法的司法解釋。同日，在國務院新聞辦公室舉辦的新聞發布會上，最高人民法院副院長熊選國、最高人民檢察院副檢察長孫謙、中國人民銀行行長助理李東榮和中國銀聯董事長劉廷煥共同對該司法解釋回答了記者的提問，在該發布會上，他們提到的國家規定是《關于防范信用卡業務風險有關問題的通知》和《關于加強銀行卡安全管理，預防和打擊銀行卡犯罪的通知》，除此以外，并沒有提到任何《刑法》第九十六條所要求的“國家規定”。

對于以上法律適用的困惑，根本癥結在于國務院的規定與司法解釋存在脫節的現象，結果造成銀行的權益難以受刑法保護，司法解釋也無法真正實施。對于這個問題，最高人民法院應用法學研究所所長胡云騰早在2009年4月2日的新華網上就指出，對套現中介本可按“非法經營罪”論處，但“非法經營罪”的定罪必須符合“違反國家規定”這一條，“國家規定”的范疇須是國家法律或國務院行政法規，其中不包括部門規章，而央行《銀行卡業務管理辦法》為部門規章，這就給我們的司法解釋帶來了難題。

通過以上分析得出的結論是：目前因我國缺少禁止利用POS機進行信用卡套現的“國家規定”，所以即使存在用POS機進行信用卡套現的行為，也不能根據《刑法》第二百二十五條和《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條的規定追究行為人的非法經營罪。在缺少非法經營罪構成要件中的客觀要件的情況下，在沒有審查陸某的行為違反哪些“國家規定”、有沒有相關國家規定的情況下，直接適用刑法和司法解釋進行定罪量刑，這種定罪與量刑方法嚴重違反了《刑法》規定的罪刑法定原則。該種行為只應受到行政制裁，而不應給與刑事制裁。

作者：陸永傳