作者：李艷

近年來隨著民間借貸的泡沫化,典當行發放出去的當金不得不通過訴訟或仲裁等司法程序來保護。典當行取得生效的法律文書后，因當戶資金鏈斷裂或無貨幣資金來履行生效法律文書，以至典當行不得不啟動執行程序，對典當行享有的當物變現以實現其優先受償權。本文就此類案件執行中常見的幾個問題，進行探討和研究，并結合最高院的解答以及部分省份法院的常規處理情況，與大家一起探討。

一、首查封普通債權法院與輪候優先債權執行法院間對查封房地產的處分權

典當案件在進入執行階段后，通常在生效法律文書中都會確定對當物享有優先受償權。但是這類案件中往往會遇到當物被其他普通債權法院在訴訟、仲裁中以財產保全或先于進入執行而首輪查封。根據最高院1998年《人民法院執行工作規定》第91條之規定，對參與被執行人財產的具體分配，應當由首先查封、扣押或凍結的法院主持進行。而實務中首封普通債權法院往往因為案件中的查封財產（即典當案件中的當物）在扣除執行費用、優先債權后無剩余變價款可分配，通常怠于啟動變價程序，由此導致出現典當公司的優先債權無法得到清償，或者是債權金額越來越大而抵押物不足以清償債權的情況。

以前上述問題都是通過各執行法院間協調來處理的，但協調的時間周期長，而且首封法院及首封當事人也借機施壓使申請執行人做出讓利。自2016年4月14日起，最高院《關于首封與優先權執行法院處分財產問題的批復》（以下簡稱“批復”）公布施行，使這一問題得到一定程度的解決。《批復》中關于首封法院與優先權執行法院之間查封財產由誰處置簡要概括如下：

1、原則為首封法院處分查封財產。已進入執行程序并享有優先受償權的債權，自首封法院查封超過60日，未對查封財產發布拍賣公告或進入變賣程序的，優先債權執行法院可以要求將查封財產移送執行。

2、移送執行的程序。向首封法院出具商請移送執行函，并附優先債權生效法律文書和案件情況說明。首封法院應當在收到優先債權執行法院商請移送執行函之日起15日內出具移送執行函，將查封財產移送優先債權執行法院執行，并告知當事人。

3、變價后清償順位，預留份額。

4、首封法院與優先債權法院爭議的處理，逐級報請共同上級法院指定。

因此，歸結到實務中申請執行人應當發現問題如絕當后，早起訴、早行動；起訴同時就保全，以免節外生枝，享有優先受償權抵押物。若發現被其他法院查封了，而首封法院在查封后60日內未對查封財產公告拍賣或進入變賣的，可以要求移送執行；若本方債權人不享有優先受償權，那么就應與本方首封法院協商盡快公告拍賣推進程序的進程。

二、執行不動產時承租人主張租賃權的問題

執行法院在拍賣當物時，遇到當物上被設定租賃權，承租人以對該不動產享有租賃權為由，主張拍賣不破租賃，導致不動產流拍，或拍賣成交后阻止移交不動產。事實上，被設定租賃權的當物不一定是合法存在的，實踐中往往不能排除有被執行人與承租人惡意串通、虛構租賃法律關系，進而實現阻止執行程序的目的。對于該種情形，如何區分租賃權是否合法，更有效地保護典當企業的合法權益，是一個值得研究的問題。

（一）人民法院查封后成立租賃關系的處理

最高人民法院《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（法釋〔2004〕15號）第二十六條規定：“被執行人就已經查封、扣押、凍結的財產所作的移轉、設定權利負擔或者其他有礙執行的行為，不得對抗申請執行人。第三人未經人民法院準許占有查封、扣押、凍結的財產或者實施其他有礙執行的行為的，人民法院可以依據申請執行人的申請或者依職權解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、凍結沒有公示的，其效力不得對抗善意第三人。”最高院執行局（2009）執他字第7號至山東高院函中明確規定，在執行程序中被執行人擅自處分法院的查封物，包括以出租的形式妨害查封效果的行為，執行法院有權以裁定形式直接予以處理。因此，申請執行可以要求執行法院，直接解除第三人占有查封財產，去除租賃拍賣。

（二）抵押權設定后，人民法院查封前成立租賃關系的處理

《物權法》第一百九十條第二款規定：“抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。”抵押權設立后出租的，租賃權不得對抗抵押權人實現抵押權，具體如何執行無進一步規定，我們認為結合《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第二十六條及最高院復函精神，一切有礙執行行為的都應當排除不論是否涉及實體權利的審查，否則無法保障《物權法》第一百九十條規定的“不得對抗已登記的抵押權”的 實現。通常情況下，直接妨害執行的是案外人對于查封物的占有行為，因此，執行中首先需要解除其占有。對此類情形江蘇高院、上海高院有明確嚴格的規定，簽訂合同并實際占有在前的，租賃期內帶租拍賣。即不僅要有簽訂合同還應實際占有，否則僅簽訂合同是不得排除妨害。另外，根據《最高人民法院關于辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第31條第2款規定，申請執行人有證據證明，承租人與被執行人惡意串通，以明顯不合理的低價承租被執行的不動產或者偽造交付租金證據的，對其提出的阻止移交占有的請求，人民法院不予支持。這種情形仍然是要排除其占有的。

因此，典當公司更應看到其存在的問題，尤其是其中哪些問題可能會對擔保物權人的權利造成直接影響。首先，在審貸階段加強對抵押房屋實際使用情況的審查，一定要去查看現場并拍照固定證據，另外，讓抵押人簽署書面承諾，承諾抵押物無對外出租情況；對于抵押房屋已經出租的，由承租人簽署書面承諾，承諾不提前支付租金、不以租抵債、放棄優先權等。如果抵押設立之前房屋已經出租的，可能直接影響到將來抵押權的實現。其次，在申請強制執行之前或程序開始之初，應再次調查清楚抵押房屋的實際使用情況，并將此情況及時報告予承辦法官。再次，應與法院溝通，盡早在抵押房屋上張貼公告。最后，如果承租人提出執行異議之訴，應盡量爭取與承租人協商和解。但對于承租人的無理要求，應予拒絕。如果租賃權成立時間是在抵押設立之后查封之前，而執行法院作出的執行異議裁定不利于申請執行人的，必要時應提起執行異議復議或執行異議之訴。

三、房地產抵押中，房產與土地分別抵押給不同的當事人，如何處理的問題

某公司在受讓土地使用權后在該地上建成一棟寫字樓。為開發其他項目之融資需要，其以該土地使用權為抵押，向A銀行借款3000萬元，土地使用權評估為4000萬元；A銀行愿意僅以該土地使用權設定抵押，并在土地管理部門完成抵押登記。其后，該公司又以該寫字樓作為抵押物，向B銀行借款2000萬元，寫字樓評估為3000萬元；B銀行接受僅以該寫字樓設定抵押，并在房屋管理部門辦理抵押登記。后因該公司無力還貸，A和B兩銀行皆訴請人民法院實行其抵押權。A銀行與B銀行的抵押權應如何實現？

關于上述房地產分別抵押問題的處理，實踐中形成三種觀點：第一種意見認為，分別登記的兩個抵押權皆違反“房隨地走、地隨房走”雙向統一原則，故應認定兩個抵押權均無效。第二種意見認為，因土地使用權抵押設定并登記在先，依法律規定，地上寫字樓已視為一并抵押，不能再為B銀行設定抵押，故A銀行抵押權有效，B銀行抵押權無效。第三種意見認為，應根據擔保法第42條第2款關于“一并抵押”之規定，將土地使用權和房屋所有權解釋為在一個集合體設定抵押，故該集合體上先后設定了兩個抵押權，構成一物兩押，兩個抵押權皆應認定為有效，并按照登記先后順位實行抵押權。

那么該案例中兩個分別完成登記的抵押權如何解釋和認定效力的問題，我們認為應解釋為分別抵押，并應認定兩個抵押合同和抵押權登記皆為有效。在實行抵押權時，應就土地使用權和房屋所有權分別估價，一并處分，并就拍賣所得價款分別清償相應的抵押權。理由是：1、將房地產分別設定抵押，是當事人簽訂抵押權合同時真實的意思表示。因兩個抵押合同均未違反物權法定原則；2、分別抵押在實現抵押權時采取分別估價、一并處分的方式，已經確保房地產權同時轉移和權屬最終同一性，并不違反“房隨地走、地隨房走”原則；3、分別抵押的實質是對房屋所有權和土地使用權的價格分割，雖然抵押權設定時導致價值分屬于不同主體，但在實現時并未最終導致權利分別歸屬不同主體；4、分別抵押中的抵押權人在締約時已有明確法律預期，即僅對土地使用權或房屋所有權的價值享有優先受償權。若將分別抵押解釋為集合抵押，會出現先登記的抵押權獲得超出合同預期之外的利益，而后登記的抵押權人一無所獲的結果，則不僅違反抵押合同的約定，而且有違民法公平原則；5、《擔保法》允許多重抵押，《物權法》認可重復抵押，充分彰顯物盡其用之原則。實踐中，房屋數人共有，土地一人所有或者房屋分別所有，土地共同所有的現象比比皆是，若將“房隨地走、地隨房走”原則機械地理解為禁止分別抵押，將嚴重限制融資渠道，人為地設置不動產融資障礙，并出現某層房屋可以抵押，而其他層的房屋不能抵押的不合理結論。在簽訂不動產抵押合同時，應當明確盡可能的擴大抵押物的范圍，如簽訂土地使用權抵押合同時，約定抵押物及于地上建筑物、附屬設施或及于將來后建的建筑物、附屬設施，并及時到房屋管理部門、土地管理部門辦理抵押登記；簽訂房屋抵押合同時，約定抵押物及于房屋占地范圍內的土地使用權，并及時到房屋管理部門辦理抵押登記。

四、被執行人為企業法人無財產清償債務，能否追加不實出資或抽逃出資的投資人為被執行人的問題

（一）被執行人為企業法人無財產清償債務，投資人存在不實出資或抽逃出資的情況該投資人可以追加為被執行人

最高院《關于人民法院執行工作若干問題規定的試行》（以下簡稱：執行規定）第八十條的規定：被執行人無財產清償債務，如果其開辦單位對其開辦時投入的注冊資金不實或抽逃注冊資金，可以裁定變更或追加其開辦單位為被執行人 ，在注冊資金不實或抽逃注冊資金的范圍內，對申請執行人承擔責任。而適用該條有兩個限定條件，即“被執行人無財產清償債務”和“在開辦時”。怎樣認定無財產清償債務？ 1、客觀上經過六查：查銀行存款、查工商登記、查土地登記、查房產登記、查車船登記、查到期債權后，確實無財產的；2、有財產但是豁免執行的，如法律禁止流通的；3、有財產但是難以變現。不實出資或抽逃出資證據的收集，《執行規定》第三十、三十一條規定，人民法院可以依法搜查，或對被執行人進行會計審計。

（二）增資擴股不實或抽逃增資擴股資金的投資人可否追加為被執行人

對增資擴股不實的責任從某種意義上可以理解為投資人對企業法人的合同之債的責任，其沒有按照投資協議將應給的投資資金給付到位，是沒有盡到履約義務，所以仍應繼續承擔出資責任；投資人抽逃注冊資金的行為從法律上可以視為非法侵占企業法人財產的行為，實際上也未盡到投資協議約定的給付義務，投資人應將該財產歸還給其投資企業法人。因此，投資人未盡到投資給付義務，應繼續承擔相應責任。不實或抽逃的那部分資金在一定層面上具有對債權人承擔物保的功用，應參照物保功用承擔責任。從我國對公司注冊資金的制度設計上看，注冊資金的基本功能包含兩個方面：對企業自身來說，注冊資金是法人進行民事活動的基礎和源泉；對企業民事交易活動的對象而言，注冊資金是對企業法人行為能力和資信的擔保和證明。

對增資擴股不實或抽逃增資擴股資金的投資人是否追加為被執行人，我們認為不應機械按照《執行規定》第八十條的規定適用。對增資擴股前發生的債權，因發生在民事交易行為之后的增資行為對先前的民事交易活動并無影響，也就是說對該民事交易行為沒有起到擔保的作用，故其不應按照《執行規定》第八十條的規定直接承擔責任，但其仍應當對企業法人的全部債務承擔責任。對增資擴股后發生的債權可參照《執行規定》第八十條承擔責任。

典當案件進入執行程序后，往往會有申請人意想不到的情況發生，而且很多是法律沒有明確規定，甚至連執行法官也是“摸著石頭過河”。因此，典當公司應當做好發放當金前審核工作后，當戶履行還本付息的履約過程中，以及進入訴訟或仲裁程序后，都應當做好風險防范，為將來實現債權，掃清障礙。遇到障礙后，也應當分清情況理清思路，及時與承辦法官溝通，妥善解決，爭取典當公司債權實際的最大化。